关于保证,法律以单一保证为常态而加以规范,而于其特殊形态,在其个性要求范围外适用常态的规定,以使立法简约,避免重复。依此,共同保证作为一种特殊形态的保证,在其个性要求范围外,应适用单一保证的规定。因而,在共同保证人与债权人的关系上,依其为一般(普通)保证,抑或为连带责任保证而有不同:在一般保证,共同保证人均有检索抗辩权;在连带责任保证,则共同保证人无此权利。此处值得注意者,是连带责任保证的产生。因为连带责任保证对于债权人有利,不像普通保证对于保证人有利。对连带责任保证之产生各国规定不一,概括而言,有两种立法例。第一种,保证原则上为普通保证,除非保证人在为保证时明示与主债务人负连带责任而产生连带责任保证,此为德国、法国、日本等规定。[9]保证人于保证合同中明示与主债各人负连带责任之情形与保证人为一般保证合同后,另以特约负连带责任或遇有法定不能行使检索抗辩权之情形不同。在前种情形,保证人检索抗辩权根本未成立,而在后两种情形,其一是保证人对已产生的检索抗辩权之放弃,其二为检索抗辩权法定不能行使。[10]第二种,保证以连带责任保证为原则,以普通保证为例外,此为英国、我国等所规定。我国担保法规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任(第19条)。在英国,在没有相反协议的情况下,只要债务人不履行债务,即产生保证人的责任,[11]保证人无强迫债权人先向债务人追讨或者先执行其他担保的权利;执行其他担保或者向债务人采取法律行动都不是强制执行有关保证的先决条件。[12]这是由保证债务在英国被认为是保证债务人履行债务,即保证人保证他会管束债务人履行向债权人负起的义务这一性质所必然产生的逻辑结果。尽管保证人无上述强制权,但却有请求权,即有权在主债务届期后而债权人要求其代偿前要求债权人先向主债务人起诉追索主债务人。保证人在行使这一权利的情况下,他有责任补偿债权人因先向主债务人追索债务而蒙受的风险、拖延和费用。[13]当然,依意思自治原则,保证合同之当事人可在合同中约定保证人承担责任的条件,如约定债权人在根据保证合同主张权利前,必须“尽全力采取法律行为”(即规定保证人有检索抗辩权)。在香港,这样的约定确实在早期的保证合同中出现过,但这样的条款在今天的香港却是罕见的。[14]此类约定非局限于规定保证人享有检索抗辩权之列,如在合同中规定,保证债务以主债务人违约通知送达为条件或者保证债务以主债务人明示拒绝履约为条件,等等。当遇有此类情况时,只有保证合同规定的条件完全成就时,保证人才承担责任。
