律师应怎样代理二审不利案件
二审介入对后继律师而言,既是机遇又是挑战,但也提供了难得的视角,可以第三者的角度检视一审诉讼策略的得失。
一、关于正确态度
1、一审败诉,归咎于法官失察还是自身诉讼行为不足?
就小编看来,法官失察的几率相对较小,原因在于法官专业分工比律师更为细化,一个普通法官在某一领域处理的案件数量远远超过律师。更重要的是,法官接触审判信息的途径远比律师丰富,无论是司法政策变化、条线裁判口径还是某类案件的审理指南,法官会第一时间知晓,并运用于审判实践。在这方面,律师往往是后知后觉的。
另外,就算法官审判思路出现某些偏差,很大程度也是由于律师发挥不足所致。就目前的司法状况而言,一审法官工作负荷巨大,手里往往同时处理几十件甚至上百件案件,法官审判更注重“总体方向正确”而非“百分百精确”。律师则不同,律师可以对案件精雕细琢、反复考虑。打个不恰当比喻,基层法官是“量贩作业”,律师则是“精品作坊”,律师有义务对自己提出更高的代理要求。
2、沮丧还是看到机遇?
俗话说:笑到最后才是笑得最好的。面对不利局面,有时会激发律师的潜能,使代理律师更为谨慎地对待之后的每个诉讼行为。相反,对手可能麻痹大意,躺在一审胜诉的功劳簿上,不愿意在诉讼准备上花更多的精力。从这个意义上来说,不利也可以变成机遇。
二、关于代理方法
1、复盘。要从反复研读判决书开始,找到一审败诉的原因,重点关注审判程序、事实查明和判决说理部分,要读懂每个程序、每个文字背后的潜台词。
2、重新构建诉讼策略。有律师认为,坚持就是胜利,故在二审中重复一审的观点,白白浪费了二审的陈述机会。事实上,除非一审发生明显错误,在二审重复一审观点,往往“事倍功半”。原因在于,我国司法中,二审的裁判观点往往对一审的审判方向起着强指引的作用,也许一审法官的裁判观点正是前一个案子二审法官的观点,那么,二审中再说一遍的意义何在呢?因此,二审中,代理律师必须构建逻辑更加深入、层次更加丰富的进攻、防守体系,即使没有找到新的理论支撑,也要尝试换个角度说服法官。
3、争取委托方更强力的支持。一审败诉,既是风险、也是机遇。委托方在风险压力下,会调动更多的资源投入案件。代理律师应争取委托方的支持,比如在涉及商业模式、经营数据、技术等方面,应由委托方专业人员作为专家证人或是代理人共同出庭陈述。还可以通过第三方阐明立场、观点、态度,比如专家论证会等等,以提高二审法官对于案件的关注度。
三、关于代理技巧
1、事实、实体法和程序。美国律师界有句格言:“当法律对你方有利,则敲响法律;当事实对你方有利,则敲响事实。如果法律与事实均对你方不利,就敲响桌子”,这句格言对律师代理二审案件同样适用。即如果能找到新的法律观点支撑,无论是最高院或上级法院新的判例、指引,还是法学家新的论著,还是律师的灵光闪现,请敲响法律;如果发现新的证据,或发现原审遗漏重要事实,导致定性发生变化,请敲响事实;如果两者都不存在,或者敲响程序(严重违反程序的情形,比如合议庭组成人员与裁判文书具名人员不符、不当剥夺辩论权利等),或者敲响桌子(利益显著失衡,社会效果不佳)。
2、永远把最有利的观点放在第一位。民诉法规定,对没有提出新的事实、证据或者理由,二审法院可以不开庭审理而采取书面审的形式。对代理律师而言,提出二审上诉观点往往是个两难的问题,一方面委托人基于风险考虑,要求罗列观点、面面俱到,一方面逻辑上要自成体系、避免观点混乱。但,最重要的是,无论如何,请把最有利的观点放在第一位,如果逻辑上没有办法放在第一位,请以醒目的字体展示,以确保法官第一眼看到,因为二审法官一般都有“密集阅读恐惧症”,这都是比比皆是、长篇大论、观点混乱的上诉状或代理词“惹的祸”。
3、勿以利小而不为。有时,律师会遇见这样一种情况,即一审裁判在一个很小的点存在错误,但在大是大非问题上没有明显错误。有的律师会把火力全部放在涉及重大权益的判项上,而忽略对小问题的攻击。但,也许正是这小小的疏忽,会导致丧失扭转全局的机会。因为,对于可改可不改的案件,二审法官基于司法权威的因素,一般倾向于维持一审判决。但如果案件有“硬伤”必须要改,二审法官反倒是会一并考虑其他判项合理性问题。
总之,诉讼案件代理犹如“平地起高楼”,一砖一瓦,来不得半点马虎。如果一审不利,律师当殚精竭虑,追根溯源,扬长避短,抓住战机,或坚持到底,或因势妥协,以为委托方争取最大的权益。
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